МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Астраханский филиал федерального государственного

бюджетного образовательного учреждения

высшего профессионального образования

«Саратовская государственная юридическая академия»

Номинация

Адвокатской палаты Астраханской области

ТЕМА КОНКУРСНОЙ РАБОТЫ

«Проблемы защиты профессиональной тайны адвокатов»

Научный руководитель:
Иванов Иван Степанович, к.ю.н., доцент
кафедры государственно-правовых дисциплин

Выполнила:
Калмыкова Инна Андреевна
студентка Астраханского филиала
ФГБОУ ВПО «СГЮА»
5 курс, 52 группа

Астрахань – 2013

Содержание

Введение

1. Правовой режим профессиональной тайны адвоката

2. Проблема законодательного закрепления понятия адвокатской тайны

3. Границы адвокатской тайны

4. Сохранение профессиональной тайны на допросе в суде

Заключение 

Введение

Адвокатская тайна – категория многофункциональная, одна из ее важнейших функций – гарантировать соблюдение прав личности, в том числе права на защиту. Проблема эффективной реализации данного права остается одной из самых актуальных в юридической науке. Эффективность помощи, оказываемой адвокатами населению, зависит от многих факторов: уровня правовой культуры общества, законности правоприменения, профессионализма и независимости адвокатов, взаимоотношения адвокатуры с правоохранительными органами государства.

Научным исследованием вопросов, связанных с адвокатской тайной, на протяжении многих лет занимаются специалисты в области процессуального права и адвокаты. В настоящий момент адвокатская тайна изучена профессиональным сообществом не в полной мере, и все больше ученых обращают внимание на этические аспекты профессиональной тайны адвокатов.

1. Правовой режим профессиональной тайны адвоката

Адвокатская тайна представляет собой состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содержание, посредством установления специального правового режима. Правовой режим адвокатской тайны – это особый порядок правового регулирования, действующий в сфере оказания и получения квалифицированной юридической помощи и направленный на формирование и охрану иммунитета доверителя посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату . Правовой режим адвокатской тайны основан на международно-правовых предписаниях, закрепляющих право задержанного, арестованного или помещенного в тюрьму лица на конфиденциальное общение с адвокатом, причем такая конфиденциальность должна признаваться и соблюдаться правительствами государств. Основанием для установления правового режима адвокатской тайны являются нормы статьи 48 Конституции РФ, устанавливающие право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и право воспользоваться помощью адвоката.

2. Проблема законодательного закрепления понятия адвокатской тайны

Впервые в современном российском праве определение адвокатской тайны получило законодательное закрепление в федеральном законе от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В 8-й статье данного закона закреплено, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю . Из содержания данной статьи вытекают не только права адвоката на определенный иммунитет от процессуальных и оперативно-розыскных действий, способных привести к нарушению адвокатской тайны, но и обременения, нередко необоснованные, противоречащие его профессиональному и гражданскому долгу либо угрожающие его интересам . Данное в законе определение, является, на мой взгляд, не совсем удачным, поскольку не отражает важные этические аспекты сохранения профессиональной тайны.

31 января 2003 года адвокатское сообщество приняло Кодекс профессиональной этики адвоката, где содержится развернутая статья, посвященная профессиональной тайне (далее – КПЭА). В ней определены правила сохранения адвокатской тайны, которые распространяются на факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу, сведения, полученные адвокатом от доверителей, информацию о нем, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи, все адвокатское производство по делу, условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем, любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

В Кодексе закреплено, что без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу . В некоторых других статьях Кодекса также содержатся важные нормы, связанные с адвокатской тайной, в частности норма о том, что адвокат не вправе разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи (подпункт 4 пункта 1 статьи 9). 

Таким образом, в части определения адвокатской тайны существуют противоречия между Федеральным законом от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодексом профессиональной этики адвоката. Кодекс содержит подробное определение и устанавливает правила сохранения адвокатской тайны, чего нет в Законе. Законодатель, похоже, старается не замечать указанное несоответствие корпоративной нормы закону, при том, что Кодекс в этой части значительно выигрывает по сравнению с Законом. Единственное, что сделал законодатель, – дополнил в 2004 г. статью 4 Закона нормой об обязательности исполнения каждым адвокатом правил поведения, предусмотренных КПЭА.

3. Границы адвокатской тайны

Адвокатская тайна, ее пределы, гарантии соблюдения – важнейшие вопросы адвокатской деятельности. Наиболее существенным и крайне спорным является предложение об ограничении тайны, касающейся сведений о не известном правоохранительным органам совершенном либо готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении. При обсуждении данной проблемы высказываются две диаметрально противоположные точки зрения. 

Сторонники первой придерживаются мнения о незыблемости тайны и исходят только из обязательств адвоката перед доверителем, то есть из того, что адвокат не может поступать вопреки воле доверителя и ни при каких обстоятельствах не вправе по своему усмотрению распоряжаться полученными от него сведениями о преступлениях. Они категорически утверждают, что любые оговорки на этот счет неизбежно приведут к превращению адвокатуры в агентурный аппарат органов расследования. 

Иными словами, адвокатская тайна, являясь привилегией гражданина и основой доверия к адвокатской профессии, священна и абсолютна, она – корень адвокатской деятельности. В отношении адвокатской тайны не может быть никаких исключений из установленных границ. 

Сторонники второй точки зрения, напротив, считают, что необходимо сообщать о любом уголовно наказуемом деянии, то есть фактически предлагают совместить обязанность хранить молчание с обязанностью доносить, для выполнения которой адвокату придется выяснять вопросы виновности, которые по закону вправе решать только суд . По мнению же большинства участников дискуссии, адвокат должен сообщать только о тех готовящихся преступлениях, которые относятся к тяжким или особо тяжким. 

Однако в соответствии с действующим Уголовным кодексом отнести преступление к той или иной категории можно лишь в зависимости от меры наказания за него. Речь может идти, скажем, и о налоговых преступлениях, и о даче или получении взятки, и о преступлении, связанном с контрафактом. Если адвокаты начнут доносить о подготовке особо тяжких экономических преступлений, то о независимой и уважаемой в обществе адвокатуре можно забыть. 

Одним из авторов высказана мысль: если бы адвокат имел возможность предотвратить трагедии 11 сентября в Нью-Йорке, Беслане, либо на «Норд-осте» и не сделал этого, прикрываясь профессиональной тайной, ему бы следовало застрелиться .

В данном контексте не надо забывать, что адвокат не слуга своего клиента, и тем более не его сообщник. Статьей 10 Кодекса профессиональной этики адвоката установлено правило: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом». 

Если исходить из того, что для адвоката нормы Конституции имеют высшую юридическую силу, то значительно легче будет ответить на вопрос, что должен делать адвокат, если он достоверно знает о совершении его клиентом тяжкого преступления в прошлом или о подготовке такого преступления в будущем. Без сомнения, в отношении сообщенной клиентом информации о том, что уже случилось адвокат обязан соблюдать тайну, так как человеком, чьи права и свободы в этом случае подлежат защите, является, клиент . А вот о готовящемся тяжком преступлении, угрожающем человеческой жизни, адвокат не только может, но и обязан сообщить в правоохранительные органы: в этом случае приоритетным предметом охраны должны быть признаны те люди, на права и свободы которых планируется преступное посягательство . 

4. Сохранение профессиональной тайны на допросе в суде. 

Еще одной дискуссионной проблемой являются участившиеся в последнее время вызовы и допросы адвокатов по ходатайствам обеих сторон – и обвинения, и защиты – с целью проверить допустимость доказательств. «Cмежным» с адвокатской тайной механизмом, обеспечивающим ее соблюдение, является адвокатский иммунитет – недопустимость допроса адвоката по обстоятельствам, ставшим ему известными при осуществлении адвокатской деятельности. В силу пункт 2 части 3 статьи 56 УПК РФ адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием . Пункт 2 статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрещает не только допрашивать адвоката о таких обстоятельствах, но и вызывать его в качестве свидетеля . Этот запрет подкреплен в пункте 6 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, которым установлено, что «адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей».

Однако Конституционный Суд РФ в определении от 6 марта 2003 г. № 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили истолковал запрет допрашивать адвоката – защитника подозреваемого, обвиняемого как неабсолютный. КС РФ указал, что в подобных случаях суд не вправе отказывать в даче свидетельских показаний защитникам при заявлении ими соответствующего ходатайства. 

Несмотря на то, что в определении КС РФ № 108-О обосновано право суда допрашивать адвоката только по ходатайству стороны защиты, на практике это определение используют для вызова и допроса адвокатов, участвовавших в деле на стадии предварительного расследования, также и стороной обвинения. В таких случаях делают ссылку на содержащееся в этом определении положение о том, что суд обязан обеспечить равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств .

Президент Адвокатской палаты г. Москвы Г.М. Резник высказал свою позицию по данному вопросу. Она заключается в том, что, во-первых, недопустима явка адвоката в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля по просьбе государственного или частного обвинителя, а не по врученной ему судебной повестке . Во-вторых, вызванный на допрос судебной повесткой адвокат обязан явиться в судебное заседание в назначенный срок (либо заранее уведомить суд о причинах неявки), а затем принять меры к тому, чтобы предотвратить свой допрос в качестве свидетеля. Для этого адвокат должен заявить о незаконности (в связи с запретом, установленным пунктом 2 части 3 статьи 56 УПК РФ) его вызова на допрос и обратить внимание суда на то, что в соответствии с толкованием данной нормы, содержащимся в определении КС РФ № 108-О, допрос адвоката даже по ходатайству стороны защиты возможен только при согласии самого адвоката дать свидетельские показания. В-третьих, только в случае, если суд не освобождает адвоката от допроса на основании пункта 2 части 3 статьи 56 УПК РФ, тот вправе сделать выбор: или воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным пунктом 1 статьи 51 Конституции РФ, или дать свидетельские показания в объеме, необходимом для того, чтобы защитить себя от обвинений в нарушении профессионального долга, выдвинутых против него подсудимым.

Несколько иную позицию занял президент Федеральной палаты адвокатов РФ Евгений Семеняко. Он считает, что адвокат должен руководствоваться прежде всего принципом: «Не можешь помочь доверителю – не навреди ему». Адвокат вправе дать в качестве свидетеля показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью, только в одном случае – когда его показания усиливают позицию доверителя .

В судебной практике сложился такой подход: адвокат должен прийти в суд, принести присягу и затем отказаться давать показания. Исключение составляют немногие случаи, когда закон обязывает его свидетельствовать. Если адвокат вынужден защищать себя, он также вправе отступить от принципа сохранения адвокатской тайны. Например, когда оспаривается размер вознаграждения адвоката, он может представить документы, подтверждающие объем и качество оказанных им юридических услуг .

Заключение

На сегодня выделяется три основные проблемы защиты профессиональной тайны адвокатов.

Первая касается понятия адвокатской тайны, для ее решения представляется крайне желательным внесение поправок в статью 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», содержащих развернутое определение адвокатской тайны и четко определяющих ее предмет. Только четкое законодательное регулирование, перенесение в нормы закона принципиальных положений Кодекса профессиональной этики адвоката позволит нам получить эффективную защиту наших прав. 

Вторая, не менее важная, – границы адвокатской тайны. На мой взгляд, необходимо законодательное закрепление права адвоката сообщить правоохранительным органам сведения о готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении, посягающем на жизнь или здоровье людей, так как это соответствует этическим и общечеловеческим канонам цивилизованного общества. Указанное право не должно распространяться на информацию, сообщенную клиентом адвокату о том, что уже случилось (даже о самом тяжком преступлении, если оно уже совершено), потому что адвокатская тайна незыблема.

Третья – правомерность участившихся случаев вызова адвокатов в суд на допрос. В действующем законодательстве закреплено положение об «адвокатском иммунитете», но на практике оно часто нарушается. Адвокат оказывается в сложной ситуации: ему нельзя нарушать адвокатскую тайну, но если он откажется от дачи показаний, то может быть привлечен к уголовной ответственности. В данном вопросе я согласна с позицией президента Адвокатской палаты г. Москвы Г.М. Резника: «Если суд не освобождает адвоката от допроса, тот вправе воспользоваться свидетельским иммунитетом или дать свидетельские показания в объеме, необходимом для того, чтобы защитить себя от обвинений в нарушении профессионального долга, выдвинутых против него подсудимым».

Список библиографических источников

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Российская газета, N 7, 21.01.2009.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 21.10.2013)// Российская газета, N 249, 22.12.2001

3. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ред. от 02.07.2013) // Российская газета, N 100, 05.06.2002.

4. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 22.04.2013) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ, N 3, 2010.

5. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

6. Бойков А. Нужно действовать в интересах права // Адвокатская газета, 2010, № 1.

7. Крохмалюк А. Адвокатская тайна как нерв профессии // Адвокатская газета. 2009. № 6.

8. Магута П. Адвокатская тайна только для адвокатов // Адвокатская газета. 2007 № 10. 

9. Петелина М. Кто хозяин адвокатской тайны?// Адвокатская газета, 2008 № 4.

10. Пилипенко Ю. С. Адвокатская тайна: Теория и практика реализации: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. - М., 2009. 56 с. 

11. Исключение подтверждает правило?// Адвокатская газета 2009, № 16.

12. Савич А. Есть ли границы у адвокатской тайны?// Адвокатская газета, 2009, № 24.